Reactie Staat op advies Procureur-Generaal

De Hoge Raad der Nederlanden
De Voorzitter van de Civiele Kamer
Korte Voorhout 8
2511 EK's-Gravenhage

Ref: 18/01969
inzake: Staat/CAN, verbod rookruimtes

31 mei 2019

Edelhoogachtbare heer,

Graag maak ik gebruik van de mogelijkheid te reageren op de conclusie van de Procureur-Generaal van 17 mei 2019 in bovengenoemde zaak.

1. 1. In de conclusie wordt onder 2.6 en 2.7 met juistheid geconstateerd dat uw Raad zich al eerder heeft gebogen over de vraag of art. 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag rechtstreekse werking heeft en dat in het arrest dat op die vraag betrekking heeft een nieuwe maatstaf is geformuleerd die enigszins afwijkt van de in het Spoorwegstakingsarrest gehanteerde maatstaf. Naar in de conclusie wordt uiteengezet, is nieuw dat uw Raad heeft beslist dat de rechtstreekse werking van een verdragsbepaling afhangt van de vraag of de bepaling in de context waarin zij wordt ingeroepen, als objectief recht kan functioneren, hetgeen meebrengt dat een verdragsbepaling in het ene geval wel en in een ander geval geen rechtstreekse werking kan hebben. Vervolgens wordt onder 2.11 van de conclusie uiteengezet dat het oordeel van het hof in rov. 2.8 dat het toelaten van rookruimtes geen overgangsmaatregel is, maar is bedoeld als een uitzondering op het rookverbod die wordt gehandhaafd totdat rookruimtes in de horeca als gevolg van het tabaksontmoedigingsbeleid overbodig worden, niet is bestreden.

    

2. 2. Dat laatste is echter onjuist. De Staat heeft niet alleen aangevoerd dat de uitzondering op het rookverbod wordt gehandhaafd totdat rookruimtes in de horeca als gevolg van het tabaksontmoedigingsbeleid overbodig worden, maar ook dat sprake is van overgangsmaatregelen als bedoeld in rov. 3.6.3 van het Rookverbodarrest van uw Raad. Rov. 2.8 van 's hofs arrest wordt dan ook bestreden in onderdeel 1.4 van het cassatiemiddel, onder verwijzing naar de eerdere onderdelen 1.1-1.3. In dat verband is er ook op gewezen dat het in art. 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag opgenomen einddoel stap voor stap kan worden bereikt.
   

   De Staat heeft in de memorie van antwoord, onder 6.1.7, uiteengezet dat zo uiteindelijk tot een rookvrije samenleving kan worden gekomen. Rookruimten - waarmee sinds de invoering van het algehele rookverbod in de horeca aan de verslaafde roker een alternatief wordt geboden - kunnen daarbij, naar de Staat heeft aangevoerd, een instrument vormen. Het gaat, mede omdat maatschappelijk draagvlak van belang is, om een geleidelijk, maar continue proces.

   
   De onderdelen 1.1-1.3 en 1.6 van het cassatiemiddel stellen in dat verband, kort gezegd en vanuit verschillend perspectief, aan de orde dat art. 8 lid 2 WHOKaderverdrag geen termijn bevat waarop het einddoel moet zijn bereikt en de Staat vrijheid laat in de wijze en het tijdstip waarop het einddoel moet worden bereikt.
   

   Niet valt dan ook in te zien waarom de Staat, naar in de conclusie onder 2.24 wordt betoogd, niet zou hebben bestreden dat hij inmiddels een redelijke tijd heeft gehad om de noodzakelijke wettelijke maatregelen te nemen, dat niet valt in te zien dat hem meer tijd zou moeten worden gelaten of dat het afschaffen van rookruimtes meer tijd in beslag zou nemen (temeer nu rov. 2.5 en 2.6 van 's hofs arrest in onderdeel 1.4 van het cassatiemiddel zijn bestreden).

   
   De Staat heeft alleen niet bestreden de overweging van het hof in rov. 2.8 dat hij (ten tijde van de procedure bij het hof) geen indicatie heeft gegeven voor de termijn waarop de rookruimtes in de horeca zullen moeten verdwijnen. De Staat heeft daarmee alleen niet bestreden dat geen sprake is van een overgangsmaatregel waarin een specifieke termijn is genoemd waarbinnen rookruimtes in de horeca nog zijn toegelaten.
   

   Naar in de conclusie onder 2.1 terecht wordt opgemerkt, heeft de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport inmiddels aangekondigd, onder verwijzing naar het Nationaal Preventieakkoord dat uitgaat van een rookvrije generatie per 2040, dat de afspraak is gemaakt dat rookruimtes in de horeca uiterlijk juli 2022 worden gesloten. In dat verband heeft overleg met onder meer Koninklijke Horeca Nederland plaatsgevonden in het kader van de afweging van het belang bij een rookvrije horeca enerzijds en economische belangen in de horeca anderzijds.

   
   De conclusie kan zo worden gelezen dat wordt verondersteld dat uw Raad in rov. 3.6.3 van het hiervoor bedoelde arrest alleen het oog heeft gehad op overgangsmaatregelen van een in tijd beperkte duur (waarbij in de overgangsmaatregel is aangegeven welke duur deze heeft). Daarvan uitgaande zou van belang kunnen zijn de omstandigheid dat 's hofs oordeel in rov. 2.8 — dat geen sprake is van een dergelijke overgangsmaatregel — niet is bestreden. Uw Raad heeft echter in rov. 3.6.3 van het Rookverbodarrest in algemene zin gesproken van overgangsmaatregelen, zonder daaraan verdere eisen te stellen. Uit dit arrest volgt derhalve niet dat overgangsmaatregelen in de context van de implementatie van verdragen steeds een vooraf vastgestelde (en beperkte) duur moeten hebben.

    

3. 3. Bovendien kwam uw Raad in rov. 3.6.3 van het Rookverbodarrest niet toe aan de beantwoording van de vraag of de Staat meer tijd moest worden gelaten om tot wetgeving of andere maatregelen te komen dan wel of de uitzondering voor kleine cafés als overgangsmaatregel gerechtvaardigd zou zijn. Uw Raad achtte de beantwoording van die vraag niet meer nodig omdat in strijd werd gehandeld met art. 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag vanwege het enkele feit dat een bestaand verbod werd teruggedraaid. Uw Raad houdt blijkens deze overweging derhalve de mogelijkheid open dat de uitzondering voor kleine cafés als overgangsmaatregel gerechtvaardigd zou kunnen zijn geweest (in oktober 2014), indien geen sprake zou zijn geweest van het terugdraaien van een bestaand verbod. Uit dit arrest kan dus niet worden afgeleid dat een vooraf bepaalde (en beperkte) termijn voor de duur van een overgangsmaatregel (zonder meer) vereist is. Bovendien blijkt uit het arrest dat uw Raad (in oktober 2014) de mogelijkheid heeft opengehouden dat de Staat meer tijd moet worden gelaten voor wetgeving of andere maatregelen, indien geen sprake zou zijn geweest van het terugdraaien van een bestaand verbod. Blijkens deze overweging van uw Raad is dan ook niet enkel relevant wat een redelijke (in duur beperkte) termijn zou zijn voor de afschaffing van rookruimtes. In deze overweging ligt besloten dat de Staat onder omstandigheden in het algemeen, en dus ook zonder een expliciete beperking in de duur van een overgangsmaatregel, meer tijd kan worden gegund voor het nakomen van een verdragsverplichting. In dat verband is van belang dat het afschaffen van rookruimtes (gelet op de daarvoor benodigde procedures) ook in oktober 2014 (ten tijde van het wijzen van het arrest door uw Raad) al mogelijk zou zijn geweest. In het licht van 's hofs beslissing in rov. 2.5 en 2.6 zou de redelijke termijn volgens het hof mogelijk ook destijds al zijn overschreden. Dat verdraagt zich echter niet (zonder meer) met de beslissing van uw Raad in het Rookverbodarrest. Dat wordt ook in de conclusie onder 2.19 miskend.

    

4. 4. In de conclusie wordt onder 2.14 betoogd dat de overweging van uw Raad in rov. 3.6.3 van het Rookverbod arrest, waarin belang is gehecht aan de omstandigheid dat een bestaande maatregel werd teruggedraaid, vooral van belang was in het licht van de vraag of de (onvoorwaardelijke en voldoende nauwkeurig omschreven) resultaatsverplichting reeds moest zijn geïmplementeerd.

    

5. 5. Dat volgt, naar hiervoor ook is uiteengezet, echter niet uit die overweging. Deze heeft juist een ruimere strekking door de mogelijkheid open te houden dat de uitzondering voor kleine cafés wel gerechtvaardigd zou zijn geweest (als overgangsmaatregel) indien het verbod om te roken in cafés (buiten de rookruimtes) niet was teruggedraaid dan wel dat de Staat in dat geval meer tijd had moeten worden gelaten voor wetgeving of andere maatregelen. Uw Raad hield derhalve de mogelijkheid open dat de bepaling op het moment van het wijzen van zijn arrest nog niet (volledig) had behoeven te zijn geïmplementeerd indien geen sprake zou zijn geweest van het terugdraaien van het verbod om te roken in cafés. In dat geval zou dus ook geen sprake zijn geweest van rechtstreekse werking.

    

6. 6. In de conclusie wordt onder 2.16 en 2.17 betoogd dat indien het resultaat in een verdrag onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is omschreven, de omstandigheid dat de Staat beleidsvrijheid toekomt ten aanzien van (het tijdstip van) de te nemen maatregelen, dit niet in de weg staat aan rechtstreekse werking.

    

7. 7. In dit betoog wordt echter miskend dat de rechtstreekse werking van een verdragsbepaling volgens uw Raad mede afhankelijk is van de context waarin die wordt toegepast. Uit de overweging van uw Raad in rov. 3.6.3 van het Rookverbodarrest volgt duidelijk dat art. 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag rechtstreekse werking heeft in de context van het terugdraaien van het verbod op roken in cafés, maar dat, naar hiervoor ook is uiteengezet, daarbuiten niet zonder meer sprake is van rechtstreekse werking. Indien het betoog in de conclusie zou worden gevolgd, zou art. 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag in de context waarin het wordt toegepast echter steeds rechtstreekse werking hebben. De toevoeging 'in de context waarin het artikel wordt toegepast' wordt dan betekenisloos. Het (eind)resultaat van art. 8 lid 2 WHOKaderverdrag zou dan immers in de context van rookverboden in cafés voldoende nauwkeurig en onvoorwaardelijk omschreven zijn. Dat zou meebrengen dat steeds sprake is van rechtstreekse werking in verband met het (gedeeltelijk) toestaan van roken in cafés. Dat is echter niet wat uit (rov. 3.6.3 van) het Rookverbodarrest van uw Raad volgt.

    

8. 8. Ten slotte wordt onder 2.27 van de conclusie geconstateerd dat de subonderdelen 2.1- 2.3 van het cassatiemiddel in wezen dezelfde klachten bevatten als de subonderdelen 1.1-1.3. Naar in de conclusie wordt betoogd falen deze omdat art. 8 lid 2 WHOKaderverdrag een onvoorwaardelijke en voldoende nauwkeurig omschreven resultaatsverplichting inhoudt waaraan het rookverbod in cafés door de rechter kan worden getoetst, indien de redelijke termijn die de Staat toekomt voor het implementeren van de benodigde wet- en regelgeving is verstreken en er geen sprake is van een gerechtvaardigde overgangsmaatregel.

    

9. 9. Dat de subonderdelen 2.1-2.3 en 1.1-1.3 vergelijkbare klachten bevatten, zal niet verbazen in het licht van de constatering in de conclusie onder 2.7 dat het Rookverbodarrest van uw Raad er mede toe leidt dat de beoordeling van de rechtstreekse werking van een verdragsbepaling en de toetsing aan die bepaling meer in elkaar zullen overlopen.

    

10. 10. Hiervoor is uiteengezet dat, anders dan in de conclusie wordt betoogd, 's hofs beslissing onjuist is dat het toestaan van rookruimtes in cafés niet meer geoorloofd is omdat de redelijke termijn voor het invoeren van wettelijke maatregelen tot afschaffing daarvan inmiddels is verstreken en geen sprake is van een gerechtvaardigde overgangsmaatregel. Gelet op de Staat toekomende beleidsvrijheid en de in dat verband noodzakelijke door hem te maken afweging van alle betrokken belangen, is niet zonder meer bepalend hoe lang de Staat nodig heeft om een wettelijke regeling in te voeren, noch of hij een indicatie voor de duur van een overgangsmaatregel heeft gegeven. De door de Staat te maken afweging van alle betrokken belangen kan immers meebrengen dat, mede gelet op economische belangen in de horeca en gedane investeringen, rookruimtes worden toegestaan zonder dat daarvoor een in duur beperkte termijn is vastgesteld. Daarenboven heeft de Staat bestreden dat die redelijke termijn is overschreden en heeft hij, naar hiervoor is uiteengezet, betoogd dat hij de vrijheid had de rookruimtes nog toe te staan. In de conclusie lijkt de beleidsvrijheid die de Staat toekomt, ook met betrekking tot de termijn waarop rookruimtes worden afgeschaft, te vergaand te worden ingeperkt. Nu in art. 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag zelf geen termijn is genoemd en daarover tussen verdragspartijen ook anderszins geen consensus bestaat, valt het binnen de beleidsvrijheid van de Staat om, mede gelet op de opvattingen van andere verdragspartijen, te bepalen wat een redelijke termijn is om rookruimtes nog toe te staan.
    

    Het ligt in die situatie niet voor de hand dat de rechter achteraf bepaalt dat de overgangstermijn is verstreken, waarmee de Staat en overigens ook andere verdragspartijen geen rekening hebben gehouden, en daaruit vervolgens een verdragsschending afleidt.

     

11. 11. In dat verband is relevant dat, naar de Staat heeft aangevoerd in subonderdeel 2.2, ook in andere (Europese) verdragstaten rookruimtes (nog) worden toegestaan en derhalve niet van een consensus tussen verdragspartijen kan worden gesproken dat de redelijke termijn voor afschaffing van rookruimtes inmiddels is verstreken, noch dat een dergelijke redelijke termijn voor afschaffing zou gelden.
    

    Uit het Global Progress Report van de WHO over 20181 blijkt ook dat partial bans2 (dus geen volledig verbod) gebruikelijk zijn in pubs, cafés en nachtclubs.3 Ook uit het overzicht (p. 28) blijkt dat veel van de landen die een rookverbod voor cafés hebben geïntroduceerd een partial ban hanteren (van de in totaal 85 landen die een verbod hebben, hebben 37 een partial ban).

    Daarvan uitgaande valt niet in te zien waarom de Staat de hem op grond van art. 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag toekomende beleidsvrijheid zou hebben overschreden door de rookruimtes in cafés toe te staan (tot juli 2022).

     

Voor de aan deze brief bestede aandacht zeg ik u gaarne dank.
Hoogachtend,

• 1 Zie https://www.who.int/fctc/reoortino/WHO-FCTC-2018 global progress report.pdf?ua = l.
• 2 De WHO acht die overigens in strijd met het beoogde eindresultaat van het verdrag.
• 3 Global Progress Report, p. 27.