Verbod rookruimte, gerechtshof pleidooi CAN

Gerechtshof Den Haag, locatie Den Haag
Zaaknummer 200.205.667-1
Pleidooi d.d. 14 december 2017 om 9:30 uur

Pleitnota inzake

De vereniging met volledige rechtspersoonlijkheid Nederlandse Nietrokersvereniging CAN (Club Actieve Nietrokers), gevestigd te Oss

tegen

De publiekrechtelijke rechtspersoon De Staat der Nederlanden (Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport), zetelende te Den Haag

Edelgrootachtbaar college!

1. Inleiding

   1. Op de website www.volksgezondheidenzorg.info (website van het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport) zijn uitgebreide statistieken opgenomen over het rookgedrag in Nederland. Tevens is daarop inzichtelijk gemaakt welke kosten gemoeid zijn met roken en rookpreventie, alsmede wat de baten zouden zijn van een rookvrije samenleving.

   2. Longkanker, COPD, coronaire hartziekten, slokdarmkanker, beroerten, hartfalen, alvleesklier-, blaas-, mondholte- en strottenhoofdkanker. Het zijn allemaal voorbeelden van ziekten die rechtstreeks door roken worden veroorzaakt, zo is op deze website te lezen. De kosten van deze ziekten als gevolg van roken vormden in 2010 met 2,8 miljard euro zo’n 3,8% van de totale zorgkosten (in't Panhuis-Plasmans et al., 2012). Het volledig uitbannen van roken leidt tot een daling in kosten van rookgerelateerde ziekten van 7,5% bij mannen en 8,0% bij vrouwen. Daartegenover staan de extra kosten die gepaard gaan met de langere levensverwachting bij het uitbannen van roken. Overheidsmaatregelen gericht op het ontmoedigen van roken leiden ondanks deze stijging van zorgkosten tot netto baten voor de samenleving. Die netto baten komen voort uit verbetering van de kwaliteit van leven van consumenten, uit hogere arbeidsproductiviteit, uit minder brandschade en uit stijgende accijnsinkomsten voor de overheid. Bij een combinatie van maatregelen, zo schrijft VWS op haar website, zoals aanbevolen door de WHO (rookverboden, stoppen-met-roken-hulp, massamediacampagnes, marketingbeperkingen en jaarlijkse accijnsverhogingen van 5%), zullen tot 2050 de totale maatschappelijke baten 71,4 miljard euro bedragen (de Kinderen et al., 2016).

   3. De Staat schrijft in r.n. 3.3 van de memorie van antwoord dat CAN de door haar gepresenteerde informatie in een onjuist perspectief zou plaatsen. CAN betwist dat met nadruk. De Staat ontkent de juistheid van de door CAN aangeleverde cijfers ook niet. Dat inmiddels uit meer recente cijfers blijkt dat het aantal rokers weer iets is gedaald ten opzichte van 2015, doet daar niet aan af. CAN juicht die daling toe. Zij meent echter ook dat deze daling veel sterker zou kunnen zijn als een einde wordt gemaakt aan het fenomeen rookruimte.

   4. Uit de cijfers van INTRAVAL blijkt wel degelijk dat, zoals de Staat erkent, het aantal roomruimten toeneemt. Het ontgaat CAN ten enenmale op welke wijze het bestaan van, laat staan de toename van het aantal, rookruimten bijdraagt aan het bereiken van de, ook door het huidige kabinet voorgestane, rookvrije samenleving. Wellicht dat de Staat die redenering vandaag nog een keer kan uitleggen.

   5. Hoog tijd voor de Staat om het tij te keren en echt werk te maken van het tabaksontmoedigingsbeleid.  Inmiddels is het WHO-Kaderverdrag, dat centraal staat in deze zaak, bijna vijftien jaar oud. Sinds de periode dat het WHO-Kaderverdrag in werking is getreden heeft de Nederlandse overheid al verschillende malen de kans gehad om de rookruimten af te schaffen. Ondanks alle mooie woorden over de rookvrije samenleving, bestaan de rookruimten echter nog altijd.

       

2. Rechtstreekse werking

   1. Artikel 93 Grondwet is duidelijk: “Bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties, die naar haar inhoud een ieder kunnen verbinden, hebben verbindende kracht nadat zij zijn bekendgemaakt.”

   2. De Hoge Raad heeft, deze grondwettelijk bepaling parafraserend, in zijn arrest van 10 oktober 2014 over het rookverbod in de kleine cafés (ECLI:NL:HR:2014:2928) in r.o. 3.5.3 vooropgesteld dat of een bepaling rechtstreekse werking heeft afhangt van het antwoord op de vraag of de bepaling, in de context waarin zij wordt ingeroepen, als objectief recht kan functioneren. Indien, aldus de Hoge Raad, het op grond van een verdragsbepaling in de nationale rechtsorde te bewerkstelligen resultaat onvoorwaardelijk is en voldoende nauwkeurig is omschreven, belet de enkele omstandigheid dat de wetgever of de overheid keuze- of beleidsvrijheid toekomt wat betreft de te nemen maatregelen ter verwezenlijking van dat resultaat, niet dat de bepaling rechtstreekse werking heeft. Of van die werking sprake is, hangt af van het antwoord op de vraag of de bepaling in de context waarin zij wordt ingeroepen, als objectief recht kan functioneren.

   3. De tekst van het verdrag laat aan duidelijkheid niets te wensen over. In de authentieke Engelse tekst staat voor zover thans relevant: “Each party shall adopt and implement […] effective legislative, executive, administrative, and/or other measures, providing for protection from exposure to tobacco smoke in indoor public places”. In de Nederlandse tekst: “Deze maatregelen voorzien in bescherming tegen blootstelling aan tabaksrook (…) binnen openbare gebouwen (…)”.

   4. Ten onrechte stelt de Staat in navolging van de rechtbank in r.n. 2.2 en verderop in r.n. 5.7 en r.n. 6.1.4 van de memorie van antwoord dat de vordering van CAN zou zijn gebaseerd op een norm die inhoudt dat in voor publiektoegankelijke horeca-inrichtingen thans een algeheel rookverbod moet gelden. De Staat stelt dan dat die specifieke maatregel niet in artikel 8 WHO Kaderverdrag wordt voorgeschreven. Daarmee miskent de Staat dat CAN nimmer heeft gesteld dat die maatregel in het betrokken voorgeschreven zou zijn (vgl. r.n. 28 en 34 memorie van grieven). De vordering van CAN is gebaseerd op artikel 8 WHO Kaderverdrag en de daarin opgenomen resultaatsverplichting om te voorzien in effectieve maatregelen die voorzien in bescherming tegen blootstelling aan tabaksrook. Het door CAN, uw Hof en de Hoge Raad genoemde, in artikel 8 WHO Kaderverdrag besloten, te bereiken resultaat is immers de effectieve bescherming van eenieder tegen blootstelling aan tabaksrook op de in het artikellid aangeduide plaatsen (vgl. r.n. 23 en 24 memorie van grieven). CAN heeft slechts gewezen op het feit dat, zowel de verdragsluitende partijen (zie de richtsnoeren) als de Nederlandse wetgever met de vaststelling van wijziging van de Tabakswet ter verduidelijking van de rookverboden van de Tabakswet (zie TK 33 791, 8, p. 4), erkennen dat er geen andere effectieve maatregelen denkbaar zijn dan een 100% rookverbod.

   5. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld en de Staat betoogt, is de vraag dan ook niet of het Verdrag voorziet in een norm die uitdrukkelijk voorziet in het invoeren en handhaven van een 100% rookverbod (vgl. r.o. 4.8 vonnis rechtbank). De relevante vraag is of het bij wettelijk voorschrift maken van een uitzondering voor rookruimten, op het inmiddels bijna tien jaar geleden ingevoerde rookverbod in openbare gebouwen, in strijd is met artikel 8 WHO-Kaderverdrag, dat de verdragsluitende staten verplicht tot het treffen van effectieve maatregelen, die voorzien in bescherming tegen blootstelling aan tabaksrook binnen openbare gebouwen.

   6. CAN heeft zich in dit hoger beroep op het standpunt gesteld dat de rechtbank heeft verzuimd om de hiervoor genoemde vraag daadwerkelijk te beantwoorden. Wij kunnen nu ter zitting samen alsnog de noodzakelijke redenering doorlopen.

   7. Is een rookruimte een ‘indoor public place’? Ja. Dat wordt door de Staat ook niet betwist. Wordt met de gemaakte uitzondering op het in deze voor het publiek toegankelijke ruimten geldende rookverbod voorzien in bescherming tegen de blootstelling aan tabaksrook? Nee.

   8. Wij hebben zojuist samen vastgesteld dat het mogelijk is om de verdragsnorm in de thans onderhavige context toe te passen. De norm is daarmee voldoende concreet en nauwkeurig en heeft rechtstreekse werking. Tot dezelfde conclusie kwamen uw Hof en de Hoge Raad eerder in de kwestie over de uitzondering op het rookverbod in de kleine horeca.

   9. Het betoog van de Staat dat er een grote mate van vrijheid is ten aanzien van de wijze waarop het resultaat van artikel 8 WHO-Kaderverdrag wordt bereikt kan de Staat niet baten. De Hoge Raad heeft in het eerder genoemde arrest dit betoog al uitdrukkelijk verworpen. De Hoge Raad oordeelde in r.o. 3.5.3: “Anders dan de Staat betoogt, betekent het enkele bestaan van keuze- of beleidsvrijheid dus niet dat geen sprake kan zijn van rechtstreekse werking”.

   10. In rechtsoverweging 3.6.2 oordeelde de Hoge Raad: “Eveneens terecht heeft het Hof geoordeeld dat de verplichting van art. 8 lid 2 WHO Kaderverdrag in elk geval in die zin onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is omschreven, dat zij zich verzet tegen de alsnog gemaakt uitzondering voor kleine cafés, die erop neerkomt dat voor deze cafés geen andere maatregel geldt dan de plicht de bezoekers erop te wijzen dat roken is toegestaan (…)”.

   11. Terecht betoogt de Staat dat de context waarin een verdragsnorm wordt ingeroepen van belang is. Bij een toetsing aan een norm zijn altijd de relevante omstandigheden van het geval van belang. De Staat stelt echter ten onrechte dat er sprake was van een volstrekt andere situatie in het voornoemde arrest van de Hoge Raad dan nu het geval is. Het gaat in beide gevallen om een regelgevende maatregel, waarbij een uitzondering wordt gemaakt op een rookverbod dat geldt in openbare gebouwen.

   12. Ook het door de Staat in r.n. 6.1.8 van de memorie van antwoord naar voren gebrachte argument dat de context anders zou zijn omdat in de situatie van de kleine horeca sprake was van een alsnog gemaakte uitzondering gaat niet op. Uw Hof en de Hoge raad hebben eerder geoordeeld dat de verdragsnorm zich in elk geval verzet tegen die alsnog gemaakte uitzondering. De suggestie wordt gewekt dat die overweging niet in het kader van de tijdelijke overgangsmaatregel werd gegeven. Dat is onjuist. Uw Hof heeft juist in r.o. 2.9 van het arrest van 26 maart 2013 (200.111.618/01) uitdrukkelijk overwogen dat het in dit geval niet gaat om een tijdelijke uitzondering die, bijvoorbeeld bij wege van overgangsmaatregel, als onderdeel van een geleidelijke implementatie van de verdragsverplichtingen is genomen, maar om het terugdraaien van een beschermingsmaatregel die reeds sinds 2008 van kracht was. Het is die overweging waarop de Hoge Raad in r.o. 3.6.2 en 3.6.3 van het arrest van 10 oktober 2014 heeft gedoeld.

   13. Bovendien betwist CAN dat dit element relevant is voor de beantwoording van de vraag of sprake is van strijd met de verdragsnorm. Het staat immers vast dat de regering net zo makkelijk de uitzondering voor de rookruimten niet had kunnen opnemen in het Tabaks- en rookwarenbesluit of de eerdere AMVB’s. Op geen enkele wijze heeft de Staat onderbouwd dat dat niet mogelijk zou zijn geweest. Grote financiële of onaanvaardbare maatschappelijke gevolgen zijn daarvan niet te verwachten. Horecaondernemers kunnen zelf ervoor kiezen op enig moment de rookruimte weer bij de rest van de inrichting te betrekken. De eventuele gevolgen van het roken op straat doen zich ook nu al voor bij de cafés en restaurants die geen rookruimte hebben en zijn prima op te vangen door middel van gedragsregels of normstelling in de APV. Bovendien wordt niet ontkend door de Staat dat deze stap ooit moet worden genomen. Of dat nu of over vijf jaar is, maakt voor de gevolgen daarvan geen wezenlijk verschil.

   14. Ook kan de Staat niet betogen – wat de Staat overigens ook niet doet – dat de norm slechts strekt ter bescherming van anderen dan rokers. De Hoge Raad heeft onomwonden geoordeeld: “Zowel uit de tekst van deze bepaling, als uit de doelstelling van het verdrag – kort gezegd: het voorkomen van dood en gezondheidsschade door blootstelling aan tabaksrook -, volgt dat deze bescherming geldt voor eenieder die deze ruimtes betreedt of wil betreden.” (HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2928, r.o. 3.6.1.)

   15. CAN betwist dat uit het Progress Report zou blijken dat, zoals de Staat suggereert, artikel 8.2 WHO Kaderverdrag geen rechtstreekse werking heeft. Allereerst bevreemdt het dat de Staat het Progress Report in dit verband naar voren brengt. Nota bene betwist de Staat zelfs dat de Guidelines bij de uitleg van het Verdrag relevant zijn, laat staan de Progress Reports. Bovendien wordt op de pagina’s 12 en 13, waarnaar de Staat in r.n. 6.1.5 van de memorie van antwoord verwijst slechts bevestigd dat artikel 8 zelf geen implementatietermijn kent en dat in de Guidelines een termijn van vijf jaar wordt aanbevolen. CAN heeft zich nooit op een ander standpunt gesteld. Evenmin blijkt uit het Progress Report dat de WHO een ‘partial ban’ beschouwt als voldoende om aan de verdragsverplichting te voldoen. Het Progress Report bevat slechts een feitelijke weergave van de stand van zaken met betrekking tot de implementatie van de verdragsverplichtingen op basis van de opgaven van de landen zelf, zonder dat daar een conclusie wordt getrokken over de vraag of de verdragsverplichtingen volledig zijn nagekomen. Niet voor niets wordt gesproken over een partial ban, terwijl onbetwist in de Guidelines uitdrukkelijk is aangegeven dat slechts een 100% rookverbod zonder uitzonderingen voor rookruimten voldoende is om aan de verdragsverplichting te voldoen (vgl. r.n. 31 van de dagvaarding in eerste aanleg).

   16. Ten slotte is het niet de vraag hoe andere staten met het WHO-Kaderverdrag omgaan. Nederland is immers in de wereld vrij uniek in de rechtstreekse werking van verdragsbepalingen. Het is uiteraard zo dat deze rechtstreekse toepassing van de verdragsnorm in sommige andere landen niet mogelijk is. Dat hangt af van de wijze waarop die landen de doorwerking van verdragsbepalingen in de nationale rechtsorde hebben geregeld.

        

3. Een rookruimte is geen (overgangs)maatregel

   1. De Staat betoogt dat een rookruimte een instrument is om uiteindelijk tot een rookvrije samenleving te kunnen komen, waardoor uiteindelijk rookruimten overbodig worden. Deze redenering begrijpt CAN zoals gezegd niet. Evenmin begrijpt CAN hoe deze redenering zou kunnen leiden tot het oordeel dat het maken van de uitzondering voor rookruimten niet in strijd is met het verdrag.

   2. Het maken van een uitzondering voor rookruimten leidt op geen enkele wijze tot bescherming tegen de blootstelling aan tabaksrook. Uit niets blijkt dat een rookverbod niet mogelijk is zonder die uitzondering. Er zijn tal van landen waar een volledig rookverbod geldt zonder uitzondering voor rookruimten. Ook in Nederland zelf heeft de overgrote meerderheid van de openbare gebouwen geen rookruimte. De Staat heeft bovendien zijn standpunt niet onderbouwd met enig deskundigenbericht.

   3. Daarnaast geldt dat het bestaan van rookruimten ertoe leidt dat ook bezoekers en werknemers die in de rest van het gebouw verblijven worden blootgesteld aan tabaksrook. De deuren van de rookruimte gaan voortdurend open en dicht waardoor tabaksrook in de andere ruimtes van het gebouw zal komen. Daarnaast zijn er geen regels gesteld waaraan een rookruimte moet voldoen, anders dan dat daarin geen werkzaamheden mogen worden verricht op het moment dat daarin gerookt wordt (vgl. artikel 6.2 lid 2 Tabaks- en rookwarenbesluit). Naar de mening van CAN is het onmogelijk om de voorkomen dat degenen die de rookruimten na dat gebruik schoonmaken aan tabaksrook worden blootgesteld.

   4. Opvallend is dat de Staat niet lijkt te betogen dat het bestaan van rookruimten een noodzakelijke overgangsmaatregel is. Hoewel hij enerzijds stelt dat uiteindelijk de rookruimten zullen moeten verdwijnen, stelt hij anderzijds dat de rookruimten bijdragen aan het bereiken van het beoogde resultaat. CAN meent dat die stelling alleen begrepen zou kunnen worden in de context van een noodzakelijke overgangstermijn, bijvoorbeeld om voldoende draagvlak voor een compleet rookverbod te verkrijgen. Dan rijst echter de, vooralsnog door de Staat niet beantwoorde vraag: hoe lang denkt de Staat nodig te hebben om dat draagvlak te krijgen?

   5. De Staat heeft bijna vijftien jaar vanaf de inwerkingtreding van het verdrag de tijd gehad om te voldoen aan de bepaling van artikel 8.2 van het WHO-Kaderverdrag. Gedurende die tijd is al drie maal de uitzondering voor rookruimten in een AMvB opgenomen. Allereerst is in 2008 in het Uitvoeringsbesluit 2008 bepaald dat er een uitzondering op het rookverbod is voor rookruimten. In 2011 is dit wederom in het “Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten” opgenomen en in 2015 is ten slotte weer in het besluit “Tabaks- en rookwarenbesluit” een uitzondering voor rookruimten opgenomen. Voor zover er al sprake zou zijn van een noodzakelijke overgangstermijn vanaf de inwerkingtreding van het verdrag, geldt dat vijftien jaar ruimschoots voldoende is geweest.

       

4. Slotopmerkingen

   1. De Staat stelt in de slotopmerkingen van de memorie van grieven dat CAN haar vordering uitdrukkelijk zou hebben beperkt tot de horeca. Dat is onjuist. CAN heeft haar vordering in de appeldagvaarding gebaseerd op de dagvaarding in eerste aanleg, “zoals nader omschreven in r.o. 3.1 en 4.3 van het vonnis in eerste aanleg”. De vordering ziet op de uitzondering die is gemaakt in artikel 6.2 lid 1 sub 2 van het Tabaks- en rookwarenbesluit, voor zover die ziet op voor het publiek toegankelijke ruimten. Dat betekent dat ruimten in afgesloten kantoorgebouwen daar niet onder vallen. De vordering ziet wel op afgesloten rookruimten in winkelcentra of op treinstations.

   2. De vordering is niet beperkt tot horeca-inrichtingen. De Staat heeft ook niet concreet gemaakt waaruit zou blijken dat CAN haar vordering tot de horeca beperkt. Dat het debat voornamelijk betrekking heeft op horeca-inrichtingen komt doordat de meeste rookruimten nu eenmaal in de horeca te vinden zijn.

   3. CAN sluit af met de opmerking dat zij het verdwijnen van de rookruimten ziet als een belangrijke en noodzakelijk stap om te komen tot een rookvrije samenleving. Uiteraard zal dat op sommige plekken leiden tot een situatie waar overlast ontstaat door roken op straat. Juist die overlast zal echter bijdragen aan een versterking van de maatschappelijke weerstand tegen roken. Die weerstand is juist essentieel bij het bereiken van de doelstellingen van het verdrag. Zolang roken wordt gefaciliteerd door het bestaan van rookruimten, zal roken worden gezien als iets wat erbij hoort en zullen met namen jongeren verleid blijven worden om te gaan roken. Niet voor niets is in artikel 3 van het WHO Kaderverdrag als één van de leidende beginselen geformuleerd dat sterke politieke betrokkenheid is vereist om allesomvattende maatregelen te ontwikkelen en te ondersteunen, waarbij acht wordt geslagen op de noodzaak maatregelen te nemen die iedereen tegen de blootstelling aan tabaksrook beschermen en die voorkomen dat met de consumptie van tabaksproducten in welke vorm dan ook wordt begonnen, het stoppen ermee bevorderen en ondersteunen en de consumptie ervan verminderen.