Verbod rookruimte, rechtbank pleidooi CAN

Rechtbank Den Haag, Civiel Team Handel
zaaknummer C/09/00499502 2015/1252
comparitie d.d. 23 juni 2016 te 9.30 uur

PLEITNOTA INZAKE:

De vereniging Nederlandse Nietrokersvereniging CAN,
gevestigd te Oss, eiseres

TEGEN:

De publjekrechtelijke rechtspersoon de Staat der Nederlanden (VWS),
zetelend te Den Haag, gedaagde

Voorzitter, Edelachtbaar college!

1. Ruim twee jaar geleden oordeelde het Hof Den Haag dat het maken van een uitzondering op het rookverbod in de horeca voor de zogenoemde kleine horeca in strijd is met het rechtstreeks werkende artikel 8 lid 2 van het WHO Kaderverdrag voor tabaksontmoediging. Bij arrest van 10 oktober 2014 werd dit oordeel door de Hoge Raad bekrachtigd.

2. Clean Air Nederland is erkentelijk voor het feit dat de regering sindsdien niet heeft stilgezeten. Er wordt, zoals in de conclusie van antwoord is opgesomd, veel gedaan om het roken te ontmoedigen en te voorkomen dat met name kinderen gaan roken. Deze inzet zien wij echter op geen enkele wijze terug als het gaat om het bestaan van het fenomeen rookruimten. Zoals blijkt uit de recent op 1 april 2016 door de Staatssecretaris aan de Tweede Kamer toegezonden rapportage van de NVWA over het jaar 2015, is het aantal cafés en discotheken met een rookruimte in het afgelopen jaar toegenomen van 19% naar 25% (TK 32 011, nr. 49).

3. In de voormelde brief aan de Kamer bevestigt de Staatssecretaris dat hij zich zorgen maakt over de toename van het aantal rookruimten. Daarnaast bevestigt de Staatssecretaris dat een rookvrije horeca inmiddels de norm is. In antwoord op Kamervragen schreef de Staatssecretaris vervolgens dat hij de ontwikkeling van het aantal rookruimten blijft monitoren, omdat hij meent dat er "voor rookruimten uiteindelijk geen plek is in een rookvrije samenleving" (TK 2015-2016, aanhangsel nummer 2785).

4. Mooie woorden. Vooralsnog neemt het aantal. rookruimten echter toe en lijkt daarmee het effect van het ingevoerde rookverbod teniet te worden gedaan.

    

   Wijzigingen Besluit

5. Wij constateren dat de uitzondering op het rookverbod voor rookruimten, waarop deze procedure betrekking heeft, sinds de dagvaarding al weer een aantal malen is verplaatst. Met ingang van 1 januari 2016 werd de uitzondering verplaatst naar artikel 6.2 van het Besluit uitvoering tabakswet (Stb. 2015, 398). Bij besluit van 4 mei 2016 is het Besluit uitvoering Tabakswet hernoemd tot het Tabaks- en rookwarenbesluit (Stb. 2016, 176).

6. De eis van Clean Air Nederland ziet op de uitzondering op het rookverbod voor rookruimten. Zij ziet daarmee tevens op het Besluit van 14 oktober 2015, zoals dat laatstelijk is gewijzigd bij besluit van 4 mei 2016. Materieel blijft de eis ongewijzigd, het maken van een uitzondering op het rookverbod is jegens eiseres en de personen voor wiens belangen zij opkomt onrechtmatig, alsmede onverbindend wegens strijd met hoger recht.

7. Clean Air Nederland betwist dat zij haar vordering beperkt tot rookruimten in de horeca, zoals de Staat stelt (vgl. r.n. 1.3 en 6.2 CvA). De vordering strekt tot een verklaring voor recht ten aanzien van de onrechtmatigheid van het maken van een uitzondering op het rookverbod voor rookruimten in voor het publiek toegankelijke ruimten, alsmede op de onverbindendheid daarvan. De vordering is in het petitum van de dagvaarding niet beperkt tot de horeca. Artikel 8 van het WHO-kaderverdrag, waarop Clean Air Nederland zich beroept, ziet op alle "indoor public places". Deze uitzondering is wel het meest zichtbaar in de horeca, welke ruimten per definitie voor het publiek toegankelijk zijn. Zij geldt echter eveneens voor rookruimten in bijvoorbeeld voor het publiek toegankelijke winkelcentra, evenementenhallen, luchthavens en trein- of busstations. De verklaring voor recht zou zo kunnen worden geformuleerd dat de gemaakte uitzondering onverbindend is, voor zover zij van toepassing is op voor het publiek toegankelijke ruimten.

    

   Het standpunt van de Staat

8. Clean Air Nederland constateert dat de Staat in de conclusie van antwoord enkele toch wel opzienbarende standpunten inneemt. Zo lezen wij dat het bestaan van rookruimten bijdraagt aan de naleving van het rookverbod (r.n. 1.12 CvA). Verderop stelt de Staat dat het bestaan van rookruimten moet worden gezien als een maatregel in de zin van artikel 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag (r.n. 1.4 CvA). Met andere woorden, het maken van een uitzondering voor rookruimten zou leiden tot het op effectieve wijze beschermen van personen tegen de blootstelling aan tabaksrook in voor het publiek toegankelijke ruimten. Ten derde lezen wij dan dat het gaat om een geleidelijk, maar continu proces, waarbij de rookruimten in de horeca een instrument zouden vormen om uiteindelijk tot een rookvrije samenleving te komen. Het behoeft geen betoog dat Clean Air Nederland de logica van deze argumenten volledig ontgaat.

9. Met betrekking tot de rookruimten zelf geeft de Staat aan dat daaraan bepaalde eisen zijn gesteld. In de rookruimte mogen bijvoorbeeld geen etenswaren of dranken verstrekt worden. Daarnaast mogen in de rookruimte geen werkzaamheden worden verricht, zoals het ophalen van glazen, terwijl de ruimte als rookruimte wordt gebruikt. Tot slot stelt de Staat dat de rookruimte niet aantrekkelijker mag zijn dan de rookvrije ruimte (r.n. 2.2 en 2.4.9 CvA). De Staat verwijst naar het interventiebeleid van de NVWA. Dit alles moge zo zijn, dat maakt nog niet dat de rookruimte geen "indoor public place" is.

10. Vervolgens somt de Staat een aantal andere maatregelen op die zijn genomen om roken te ontmoedigen, zoals het verhogen van de minimumleeftijd voor het kopen van tabaksproducten, de NIX18-publiekscampagne en de Stoptober-maand. De Staatssecretaris onderschrijft daarnaast de campagne "Samen op weg naar een rookvrije generatie'' van de Alliantie Nederland Rookvrij!, waarvan Clean Air Nederland een van de partners is. Uiteraard juicht Clean Air Nederland al deze maatregelen toe. Deze maatregelen zijn echter geen onderwerp van het geschil. Het geschil ziet op het bestaan van rookruimten.

     

    De rechtstreekse werking van artikel 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag

11. De Staat (r.n. 3.1.7 CvA) stelt dat artikel 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag de verdragsluitende partijen een grote mate van vrijheid laat ten aanzien van de wijze waarop het in deze bepaling geformuleerde resultaat wordt bewerkstelligd. De relevantie van deze stelling ontgaat Clean Air Nederland. De Hoge Raad oordeelde in het arrest van 10 oktober 2014 immers dat ten aanzien van de vraag of aan een verdragsbepaling rechtstreekse werking toekomt, indien noch uit de tekst, noch uit de totstandkomingsgeschiedenis volgt dat geen rechtstreekse werking is beoogd, de inhoud van die bepaling beslissend is. Indien het op grond van een verdragsbepaling in de nationale rechtsorde te bewerkstelligen resultaat onvoorwaardelijk is en voldoende nauwkeurig is omschreven, belet de enkele omstandigheid dat de wetgever of de overheid keuze- of beleidsvrijheid toekomt wat betreft de te nemen maatregelen ter verwezenlijking van dat resultaat, niet dat de bepaling rechtstreekse werking heeft.

12. Dat het resultaat onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is omschreven, wordt in feite door de Staat erkend (vgl. r.n. 3.1.6 CvA). Dat dit resultaat beweerdelijk langs verschillende wegen kan worden bereikt, hetgeen Clean Air Nederland overigens betwist, doet aan de rechtstreekse werking niet af.

13. Of van die werking sprake is, hangt immers af van het antwoord op de vraag of de bepaling in de context waarin zij wordt ingeroepen, als objectief recht kan functioneren. Met het Hof is ook de Hoge Raad van mening dat artikel 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag, in de context van het standpunt dat bepaalde regelgeving in strijd is met de daarin opgenomen norm, rechtstreekse werking toekomt (HR 10 oktober 2014, r.o. 3.6.1 juncto 3.3.2). Wet- en regelgeving dienen te voorzien in bescherming tegen de blootstelling aan tabaksrook op de in het artikel aangeduide plaatsen. Een uitzondering op het geldende rookverbod voor rookruimten, waardoor mensen zich op een zodanige plaats bevinden in een ruimte met mensen die roken - ongeacht of zij zelf al dan niet ook roken voorziet daarin niet en is mitsdien in strijd met de norm.

14. In dit verband benadrukt Clean Air _Nederland nog eens dat het WHO-Kaderverdrag er niet alleen is voor de bescherming van niet-rokers, maar juist ook om het roken te ontmoedigen en te voorkomen dat niet-rokers gaan roken (vgl. artikel 4 lid 2 sub b WHO-Kaderverdrag). Het bestaan van rookruimten draagt bij aan een cultuur waarin het normaal gevonden wordt dat mensen roken. Jongeren worden, als anderen in de groep roken, verleid om mee te gaan de rookruimte in en lopen op die manier het risico te beginnen met roken. Het effect van het bestaan van rookruimten op het aantal mensen dat rookt en begint met roken is naar de mening van Clean Air Nederland dan ook aanzienlijk.

     

    De richtsnoeren

15. Met betrekking tot de richtsnoeren heeft de Staat zich op het standpunt gesteld dat de Conferentie van de Partijen niet met uitsluiting van anderen is belast met de uitleg van het WHO-Kaderverdrag en dat de richtsnoeren geen onderdeel uitmaken van het verdrag.

16. Clean Air Nederland heeft nooit gesteld dat de Conferentie met uitsluiting van anderen belast is met de uitleg van het verdrag. Ook de rechter kan het verdrag uitleggen.

17. Anders dan de Staat suggereert op diverse plekken in de conclusie van antwoord (o.a. r.n. 5.2.2 CvA) baseert Clean Air Nederland haar vordering niet rechtstreeks op de richtsnoeren. De geschonden norm staat in artikel 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag zelf, welk artikel, zoals is bevestigd door het Hof en de Hoge Raad, onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is omschreven.

18. Wel meent Clean Air Nederland dat, mede gelet op artikel 31 van het Verdrag van Wenen en de artikelen 4, 5 en 7 van het WHO Kaderverdrag, de richtsnoeren relevant zijn bij de uitleg van de in artikel 8 lid 2 opgenomen norm. De richtsnoeren bieden een handvat bij de uitleg van de norm. Met name gaat het daarbij om de vraag of andere maatregelen dan een rookverbod afdoende bescherming zouden kunnen bieden. Dat is, zo blijkt onder andere uit de richtsnoeren, niet het geval.

19. De richtsnoeren bieden uitdrukkelijk inzicht in de vraag of rookruimten al dan niet effectieve bescherming bieden. Onder beginsel 1 is bepaald: "There is no safe level_ of exposure to tobacco smoke, and notions such as a threshold value for toxicity from second-hand smoke should be rejected, as they are contradicted by scientific evidence. Approaches other than 100% smoke free environments, including ventilation, air filtration and the use of designated smoking areas (whether with separate ventilation systems or not), have repeatedly been shown to be ineffective and there is conclusive evidence, scientific and otherwise, that engineering approaches do not protect against exposure to tobacco smoke."

20. In dit geval is nota bene ook door de wetgever erkend dat de bedoelde bescherming slechts op één manier kan worden geboden, te weten door middel van een rookverbod. In de memorie van toelichting op de wetswijziging van 2014 schrijft de wetgever: "In dit licht is steeds het uitgangspunt geweest dat alleen aan deze verplichting kan worden voldaan door het instellen en handhaven van een rookverbod." (MyT II 33 791, nr. 3) In een rookruimte is het toegestaan te roken, zodat bezoekers van die rookruimte worden blootgesteld aan tabaksrook. Het maken van een uitzondering op het rookverbod voor rookruimten is in strijd met artikel 8 lici 2 WHO-Kaderverdrag.

     

    Implementatietermijn en overgangsmaatregelen

21. De Staat stelt dat aan haar een redelijke tijd moet worden gelaten om een verdragsverplichting na te komen en dat onder omstandigheden in verband met andere belangen de mogelijkheid bestaat om overgangsmaatregelen te treffen bij de nakoming van een verdragsverplichting.

22. Clean Air Nederland constateert dat de Hoge Raad in zijn arrest van 10 oktober 2014 oordeelde dat, gelet op het feit dat in de desbetreffende zaak sprake was van een situatie waarin een uitzondering werd gemaakt op een aanvankelijk al bestaand rookverbod, aan de vraag of een redelijke termijn voor implementatie en een overgangsregeling noodzakelijk was, in het geheel niet werd toegekomen.

23. De suggestie wordt nu gewekt dat deze zaak heel. anders ligt dan de kwestie van de versoepeling van het rookverbod in de kleine horeca. De Staat spreekt zelfs van een stijgende lijn in plaats van een versoepeling (r.n. 5.13 CvA). Daarvan is uiteraard geen sprake. Zowel bij de versoepeling van het rookverbod in de kleine horeca als nu bij de rookruimten gaat het om een bij algemene maatregel van bestuur gemaakte uitzondering op een op zichzelf al bestaand wettelijk rookverbod.

24. Anders dan de Staat stelt (r.n. 5.2.7 CvA) kwam de Hoge Raad daarnaast niet vanwege de enkele omstandigheid dat sprake was van een stap terug tot de conclusie dat niet alsnog een redelijke termijn voor implementatie behoefde te worden geboden. De Hoge Raad toetst hier het oordeel van het Hof. Het Hof oordeelde uitdrukkelijk eerst dat het in de praktijk voldoende duidelijk is wat in een bepaald geval wel en niet onder de bescherming tegen blootstelling aan tabaksrook valt: "het zich in één ruimte bevinden met mensen die roken, zoals in kleine cafés is toegestaan, is in strijd met het voorschrift van art. 8 lid 2. Het Hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat het niet ging om een tijdelijke overgangsmaatregel. De Hoge Raad heeft het oordeel van het Hof onderschreven in r.o. 3.6.2 en daarbij geoordeeld dat "artikel 8 lid 2 in elk geval in die zin onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is omschreven, dat zij zich verzet tegen de alsnog gemaakte uitzondering". Naar de mening van Clean Air Nederland moet dit oordeel eenvoudig worden opgevat als de conclusie dat van een tijdelijke situatie of overgangsmaatregel. geen sprake was, zodat ook niet hoeft te worden getoetst of die redelijke termijn of overgangsmaatregel gerechtvaardigd is. Ook in dit geval. is van een tijdelijke situatie of een overgangsmaatregel geen sprake. In zoverre is er geen verschil.

25. Met betrekking tot de redelijke termijn kunnen wij kort zijn. Het WHO-Kaderverdrag is voor Nederland onbetwist in werking getreden op 27 april 2005, inmiddels ruim elf jaar geleden. Zoals door Clean Air Nederland gesteld gaan de door de Conferentie van de Partijen vastgestelde richtsnoeren uit van een implementatietermijn van maximaal vijf jaar vanaf de inwerkingtreding. In dit geval hoefde er niets meer te worden gedaan om het verbod te handhaven. De regering had eenvoudigweg in 2008, 2011, 2014, 2015 of onlangs bij de laatste wijziging van het Besluit ervoor kunnen kiezen om de uitzondering voor rookruimten niet langer op te nemen. Het wettelijke rookverbod was er al en ook het handhavingsmechanisme is al voltedig opgetuigd.

26. De Staat stelt dat artikel. 8 lid 2 WHO-Kaderverdrag geen termijn stelt voor de implementatie (vgl. r.n. 5.2.29 CvA). De implementatietermijn van vijf jaar is immers opgenomen in de richtsnoeren. Volstrekt onduidelijk is waarom dat zou betekenen dat niet aan het verdrag voldaan hoeft te worden. Juist het ontbreken van een termijn zou betekenen dat de verplichting onmiddellijke werking heeft. Clean Air Nederland ontkent daarnaast niet dat een redelijke termijn voor de implementatie moet worden gegeven. Die redelijke termijn is echter in de afgelopen elf jaar al ruimschoots verstreken.

27. De laatste vraag is dan of er omstandigheden zijn die - in feite destijds al - noopten tot het vaststellen van overgangsmaatregelen. De Staat stelt nog dat het Hof en de Hoge Raad de geleidelijke implementatie impliciet zouden hebben aanvaard. Het Hof nam immers mede in aanmerking dat het niet ging om een tijdelijke uitzondering, die, bijvoorbeeld bij wege van overgangsmaatregel, als onderdeel van een geleidelijke implementatie van de verdragsverplichtingen is genomen. Ook dit standpunt bevreemdt. De rookruimten zijn toch ook niet als overgangsmaatregel opgenomen. Wij kunnen dit in ieder geval. niet uit de toelichting op het besluit opmaken. De Staat heeft in het geheel geen omstandigheden naar voren gebracht, die ertoe zouden moeten leiden dat overgangsmaatregelen noodzakelijk waren of zijn. Als de regering had opgenomen dat de uitzondering voor de rookruimten voor bijvoorbeeld nog een periode van twee jaar zou gelden, dan had Clean Air Nederland wellicht van een rechtszaak afgezien. Uit niets blijkt echter dat de regering bereid is de uitzondering voor rookruimten op termijn af te schaffen.

28. Door de Staatssecretaris wordt weliswaar erkend dat rookruimten niet horen bij de nagestreefde rookvrije samenleving. Dat daarnaar wordt gestreefd wordt nota bene in de conclusie van antwoord bevestigd r.n. 5.2.12 en de aldaar opgenomen verwijzingen naar de parlementaire stukken). Anderzijds wordt op geen enkele wijze uitgelegd waarom nu nog altijd rookruimten zouden moeten worden toegestaan en op welke wijze dan alsnog naar de afschaffing van het fenomeen rookruimten zal worden toegewerkt.

29. Het argument dat rookruimten bijdragen aan de naleving van het rookverbod overtuigt in ieder geval niet en is op geen enkele wijze onderbouwd. Clean Air Nederland wijst in dit verband op het proefschrift van Willem Bantema (Cafés in opstand, een rechtssociologische studie naar de naleving van het rookverbod door caféhouders, Proefschrift voor de Rijksuniversiteit Groningen, o.a. pag. 11) over de naleving van het rookverbod in de afgelopen jaren, waarop hij 9 juni jl. is gepromoveerd en waarin met zoveel woorden wordt bevestigd dat "het draagvlak voor een rookverbod onder rokers groter is in de landen waar een rookverbod zonder uitzonderingen (zoals een rookruimte) is ingevoerd". Draagvlak en een mentaliteitsverandering zijn essentieel voor het proces dat tot een rookvrije samenleving moet leiden. Het bestaan van rookruimten draagt daar op geen enkele wijze aan bij. Dat een rookverbod zonder uitzonderingen effectiever is, wordt eveneens bevestigd in het proefschrift van Gera Nagelhout uit 2012 (Impact of smoke-free legislation on smoking, proefschrift voor de Universiteit Maastricht, http://pub.maastrichtuniversity.nl/6e21b1e3-91c5-477c-bf9e-13ac9bb51ed5 , vgl. o.a. pagina 56, 138 en 284), welk proefschrift nota bene voor wat betreft de daarin opgenomen conclusie dat onmiskenbaar is dat meeroken schadelijk is voor de gezondheid door de Staat is aangehaald in het Progress Report voor het WHO Kaderverdrag van 2014.

30. laten wij verder niet vergeten dat het in dit verband aan de Staat is om te motiveren waarom het niet mogelijk zou zijn om aan de verdragsverplichting te voldoen. In de bestreden besluiten wordt met geen woord gerept over de vraag of het toestaan van een uitzondering voor de rookruimte al dan niet in strijd is met het WHO-Kaderverdrag, laat staan waarom die strijdigheid voorlopig gerechtvaardigd zou zijn. Dit terwijl Clean Air Nederland nota bene al bij brieven van 16 oktober 2014 en 2 september 2015 gewezen heeft op de strijdigheid voor wat betreft de rookruimten.

31. Met betrekking tot de gevolgen voor de horeca-ondernemers zelf wijst Clean Air Nederland op het feit dat het kennelijk wel mogelijk werd geacht om - vooruitlopend op het arrest van de Hoge Raad van 10 oktober 2014 - de uitzondering op het rookverbod in de kleine horeca af te schaffen. Geldt voor die ondernemers dan iets anders dan voor de ondernemers die nu geconfronteerd zouden worden met de afschaffing van de uitzondering voor de rookruimten?

32. Zoals gezegd vergt het afschaffen van de uitzondering voor de rookruimten van de horeca-ondernemers geen acute investering. Zij kunnen de desbetreffende ruimten gewoon blijven gebruiken, zij het niet als rookruimte. Indien zij op enig moment de desbetreffende ruimte bij de rest van de ruimte willen trekken, dan kan dat.

33. De verwijzing naar de Global Progress Report van de WHO uit 2012 en 2014 kan Clean Air Nederland niet volgen. Ten onrechte stelt de Staat dat daaruit zou blijken dat de WHO aanvaardt dat aan de verdragsverplichtingen is voldaan als een "partial smoking ban" is ingevoerd. In het Global Progress Report wordt eenvoudigweg aangegeven welke staten naar eigen zeggen een geheel rookverbod, een gedeeltelijk rookverbod of geen rookverbod hebben ingevoerd in de verschillende ruimten. Dat gevraagd wordt naar gedeeltelijke rookverboden betekent geenszins dat daarmee zou zijn vastgesteld dat met een gedeeltelijk rookverbod aan de verdragsverplichting is voldaan.

34. Ten onrechte wordt tot slot met een verwijzing naar het Progress Report gesteld dat in Nederland een compleet rookverbod geldt. De informatie in het Progress Report is door de lidstaten zelf verstrekt (vgl. pagina 1 van het 2014 rapport). Uit het rapport dat Nederland heeft ingediend blijkt niet dat uitdrukkelijk is gevraagd naar het bestaan van een uitzondering voor rookruimten. Wel blijkt daaruit dat ook kon worden gekozen voor een gedeeltelijke implementatie. Ten aanzien van pubs en bars is dat gebeurd, naar wij aannemen in verband met de toen nog bestaande uitzondering voor de kleine cafés. Aangegeven is dat deze uitzondering in 2014 zal komen te vervallen en daarna een compleet rookverbod in de horeca zal gelden. Wij moeten vaststellen dat dat standpunt onjuist is. Er geldt ook daarna immers nog een uitzondering, te weten voor rookruimten. Opvallend is dat bijvoorbeeld Frankrijk, waar ook een uitzondering voor rookruimten bestaat, netjes aangeeft in haar rapporten dat ten aanzien van alle indoor public places slechts sprake is van een gedeeltelijke implementatie, juist vanwege de uitzondering voor rookruimten.

     

    Slotsom

35. Al met al heeft de Staat onvoldoende gemotiveerd waarom de uitzondering op het rookverbod voor rookruimten, anders dan de uitzondering op het rookverbod voor de kleine horeca, niet in strijd zou zijn met het ook in dit geval rechtstreeks toepasbare artikel 8 lid 2 WHO Kaderverdrag. De vorderingen van Clean Air Nederland liggen voor toewijzing gereed.